Relatório de Instrução n° 2/2023/CGF/ANPD
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Relatórios de Análise de Impacto Regulatório - AIR
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Este Relatório de Análise de Impacto Regulatório (AIR) apresenta alternativas regulatórias e seus impactos, visando a regulamentação do art. 53 da Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), o qual determina que a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) definirá, por meio de regulamento próprio sobre sanções administrativas, as metodologias que orientarão o cálculo do valor-base das sanções de multa, devendo ser previamente publicadas, para ciência dos agentes de tratamento, e apresentar objetivamente as formas e dosimetrias para o cálculo do valor-base das sanções de multa, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos no art. 52 da lei.
Sendo assim, considerando esta determinação legal, a edição de norma regulamentadora é a única opção de intervenção disponível, deixando a juízo da Autoridade a adequação de sua aplicação perante as infrações por ela constatadas.
A necessidade da avaliação de alternativas regulatórias para a definição do modelo e da forma a ser utilizada para aplicação das sanções administrativas, bem como para a definição da metodologia de cálculo das sanções de multa, surge do contexto atual de necessidade de determinação legal de regulamentação e da necessidade de sua prévia publicação, para ciência dos agentes de tratamento, para a efetiva aplicação das penalidades dispostas na lei.
Nesta AIR são apresentadas as alternativas regulatórias para o modelo normativo a ser adotado para a adoção dos parâmetros e critérios dispostos no §1º do art. 52 da LGPD e para a determinação da metodologia de cálculo das sanções de multa. Foram estudadas as vantagens e desvantagens de cada alternativa, além do impacto da adoção de cada uma delas aos agentes de tratamento e titulares de dados pessoais.
Para o modelo normativo a ser adotado, a alternativa escolhida foi a adoção de modelo baseado em valoração, que consiste em determinar a espécie de sanção e o valor das sanções pecuniárias por meio de metodologia pré-definida. Com a adoção desta alternativa regulatória, a ANPD teria maior flexibilidade na aplicação das sanções administrativas, utilizando-se dos parâmetros e critérios arrolados na LGPD na metodologia para dosimetria da sanção a ser aplicada a cada caso concreto, presumindo-se proporcionalidade entre a sanção administrativa e a gravidade da infração.
Ainda, para cada um dos parâmetros e critérios elencados no §1º do art. 52 da LGPD, foram analisadas as vantagens e desvantagens de cada uma das alternativas regulatórias. Como resultado, a AIR concluiu que a gravidade e a natureza das infrações e dos direitos pessoais afetados serão consideradas como parâmetros na definição da sanção a ser aplicada em cada caso concreto. Já a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, a sua condição econômica, a reincidência, o grau do dano, a cooperação do infrator, a adoção reiterada e demonstrada de mecanismos e procedimentos internos capazes de minimizar o dano, a adoção de política de boas práticas e governança e a pronta adoção de medidas corretivas serão considerados como parâmetros.
De modo a trazer mais clareza para a metodologia a ser aplicada pela ANPD, entende-se relevante separar que critérios são os requisitos para classificar o tipo de sanção para determinada infração, como por exemplo, advertência, multa, multa diária, dentre outros. Já os parâmetros são requisitos aplicáveis diretamente na dosimetria para a valoração da sanção, como, por exemplo, valor base, atenuantes e agravantes.
A AIR analisou as circunstâncias para a aplicação das penalidades previstas na LGPD, em
especial as sanções de multa simples e multa diária. Como resultado, considerando o contexto fático de inexperiência na aplicação de sanções pela ANPD e de ausência de dados e informações sobre processos sancionadores da ANPD tendo em vista a recente criação da Autoridade, a definição de uma fórmula matemática única aparece como a opção regulatória mais adequada neste momento, devendo considerar os parâmetros e critérios estabelecidos no art. 52 da LGPD.
Assim, para aplicação da sanção administrativa, a ANPD deverá classificar a infração, segundo critérios objetivos e as circunstâncias do caso concreto, como leve, média ou grave, considerando a gravidade e a natureza da infração e dos direitos dos pessoais afetados.
Por fim, o que se espera com a AIR é dar publicidade aos agentes de tratamento quanto as regras e procedimentos a serem utilizados na definição e aplicação das sanções administrativas, trazendo maior segurança jurídica na relação com os agentes regulados, além de trazer benefícios para os titulares de dados pessoais na medida em que a proposta normativa visa conduzir o agente regulado à conformidade à lei, os regulamentos e aos deveres decorrentes dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Autoridade.